Sicherstellungen sind weitgehend im Zivilrecht und nicht im Vergaberecht geregelt. Das Bundesvergabegesetz 2018 enthält aber auch dazu einige Bestimmungen.
Kaution, Deckungsrücklass, Haftungsrücklass
Die ÖNorm B 2110 enthält in Punkt 8.7 Regelungen zu Kaution (oft als „Erfüllungsgarantie“ bezeichnet), Deckungsrücklass und Haftungsrücklass. Die Definitionen des § 2 Z 32 BVergG zu diesen Sicherstellungen entsprechen im Wesentlichen jenen der ÖNorm.
Ebenso gleich geregelt ist (in Punkt 8.7.4 bzw. § 99 Abs 2 BVergG), dass der zur Sicherstellung-Verpflichtete die Wahl des Sicherstellungsmittels hat, und zwar zwischen Bargeld, Bareinlagen (bzw. Sparbuch), Bankgarantie oder Versicherung. Der Unterschied liegt allerdings darin, dass die ÖNorm B 2110 im Vertrag abgeändert werden kann, während das BVergG eigentlich zwingend ist. Daher dürfte ein öffentlicher Auftraggeber in der Ausschreibung das Sicherstellungsmittel nicht vorgeben. Tut er es doch und wird die Ausschreibung nicht rechtzeitig angefochten, wird dies aber „bestandsfest“ und ist dann (vom künftigen Auftragnehmer) einzuhalten. Sektorenauftraggeber sind hier nicht beschränkt, da das BVergG im Sektorenteil keine Sicherstellungsmittel regelt.
Zur Höhe dieser Sicherstellungen oder sonstigen näheren vertraglichen Inhalten enthält das BVergG keine Regelungen. Öffentliche und Sektorenauftraggeber sind daher diesbezüglich weitgehend frei, solange sie keine sittenwidrigen oder unkalkulierbaren Regelungen vorsehen.
Vadium
Ein Vadium ist gemäß § 2 Z 32 lit a BVergG „eine Sicherstellung für den Fall, dass der Bieter während der Zuschlagsfrist von seinem Angebot zurücktritt oder der Bieter nach Ablauf der Angebotsfrist behebbare wesentliche Mängel trotz Aufforderung des Auftraggebers schuldhaft nicht behebt“.
Wenn ein öffentlicher Auftraggeber ein Vadium verlangt, gilt hinsichtlich des Sicherstellungsmittels das Gleiche wie oben (§ 99 Abs 2 BVergG). Wenn der Nachweis des Vadiums bei der Angebotsöffnung fehlt, ist das Angebot gemäß § 141 Abs 1 Z 5 BVergG auszuscheiden.
Für Sektorenauftraggeber gibt es auch bezüglich des Vadiums keine geregelten Sicherstellungsmittel, sodass Sektorenauftraggeber hier wieder weitgehend frei sind. Auch gibt es im Sektorenbereich keinen spezifischen Ausscheidensgrund für ein fehlendes Vadium, aber es wird dann regelmäßig ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot vorliegen, sodass das Angebot auch im Sektorenbereich auszuscheiden wäre (§ 302 Abs 1 Z 5 BVergG).
Sicherstellung gemäß § 1170b ABGB
Gemäß § 1170b ABGB darf der Auftragnehmer für Bauleistungen ab Vertragsabschluss eine Sicherstellung bis zu 20 Prozent der gesamten Auftragssumme – maximal aber in der Höhe des noch ausstehenden Entgelts – vom Auftraggeber verlangen. Wenn der Auftraggeber diesem Verlangen nicht nachkommt, darf der Auftragnehmer seine Leistung verweigern und unter Setzung einer angemessenen Nachfrist die Vertragsaufhebung erklären.
Diese Bestimmung ist zwingendes Recht, kann also im Vertrag bzw. in der Ausschreibung nicht abgeändert werden. Sie gilt grundsätzlich auch für Bauaufträge, die nach dem BVergG vergeben werden. Allerdings gilt sie gemäß § 1170b Abs 3 ABGB dann nicht, wenn der Auftraggeber eine juristische Person des öffentlichen Rechts ist (z. B. Bund, Land, Gemeinde, Asfinag, ÖBB), sondern nur für „ausgegliederte“ Auftraggeber, die als „normale“ privatrecht¬liche Gesellschaft (meist GmbH oder AG) gegründet wurden.
Der Praxistipp
Die Vorgaben für Sicherstellungen in der Ausschreibung können einerseits wesentliche Auswirkungen auf die Kalkulation haben, andererseits sind die Vorgaben für die Angebotsinhalte zu beachten (insbesondere dann, wenn ein Vadium vorgesehen ist).
Da sich die Ausschreibungen in ihren Details sehr stark voneinander unterscheiden, ist der Ausschreibungsinhalt genau zu beachten, um kein Ausscheiden des Angebots oder nicht eingepreiste Kosten zu riskieren.
Quellen:
Gastkommentar RA Mag. Thomas Kurz: Sicherstellungen bei öffentlichen Aufträgen, in: Österreichische Bauzeitung (2018) Ausgabe 23, S.31