Zumindest dachte man das lange Zeit. Dementsprechend wurde die Formulierung im Bundesvergabegesetz (BVergG), dass „alle Zuschlagskriterien […] im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung“ in der Ausschreibung festgelegt werden müssen, so verstanden, dass ausnahmslos alle Kriterien zur Angebotsbewertung samt ihrer Gewichtung und konkreten Berechnungsmethode vorab offenzulegen sind. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat in der Entscheidung vom 14.7.2016, C-6/15, diesbezüglich aber für gröbere Verwirrung gesorgt. In der Entscheidung vom 20.12.2017, C-677/15 P, hat er das bekräftigt.
Entscheidung des EuGH
Der EuGH meint ernsthaft, dass der Auftraggeber nach Ende der Angebotsfrist zusätzliche Bewertungsmaßstäbe einziehen darf, etwa „Gewichtungskoeffizienten für Unterkriterien“, unter drei Voraussetzungen:
• Die Zuschlagskriterien gemäß Ausschreibung dürfen dadurch nicht geändert werden.
• Es darf nicht der Fall sein, dass die Bieter bei Kenntnis der nachträglichen Bewertungsmaßstäbe und Festlegungen ihre Angebote anders gelegt hätten.
• Die nachträglichen Bewertungsmaßstäbe dürfen nicht diskriminierend sein.
Allein die dritte Voraussetzung ist ausreichend verständlich. Die erste Voraussetzung macht nur dann Sinn, wenn sie so zu interpretieren ist, dass eine bloße Ergänzung von Kriterien keine „Änderung“ ist (was man zwar so sehen könnte, aber der EuGH wohl nicht gemeint hat, weil man ihm keine sinnlosen Ausführungen unterstellen darf). Die zweite Voraussetzung ist zwar nett gemeint, aber realitätsfremd. Stellen wir uns ein Beispiel vor:
Ein Auftraggeber legt zwei Zuschlagskriterien fest: 80 Prozent „Preis“ und 20 Prozent „Betriebskosten“. Für die Betriebskosten legt er fest, dass dieses Kriterium nach folgenden (in der Ausschreibung näher beschriebenen, nicht gewichteten) drei Aspekten bewertet wird: Wartungskosten innerhalb der ersten fünf Jahren Ersatzteilverfügbarkeit innerhalb der ersten zehn Jahre, Ausfallssicherheit von mindestens 95 Prozent innerhalb der ersten zehn Jahre.
Gewichtete Unterkriterien
Nach Einlangen der Angebote entschließt sich der Aufraggeber dazu, diese Aspekte als „Unterkriterien“ wie folgt zu gewichten und die Angebote im zweiten Zuschlagskriterium „Betriebskosten“ entsprechend zu bewerten:
• Wartungskosten: 20 Prozent;
• Ersatzteilverfügbarkeit: 30 Prozent;
• Ausfallssicherheit: 50 Prozent.
Die Bieter hätten Ihre Angebote wohl anders konzipiert, wenn sie von dieser Gewichtung der Unterkriterien vorher gewusst hätten. Daher wäre die zweite Voraussetzung der EuGH-Entscheidung nicht erfüllt. Anders wäre dies (vielleicht) nur dann, wenn diese Unterkriterien nachträglich gleich gewichtet werden (also zu je 33,33 Prozent) und wenn die ursprüngliche Ausschreibung schon so verstanden werden konnte, dass diese Unterkriterien bzw. „Aspekte“ gleich wichtig sind. Dann geht aber der Bewegungsspielraum des Auftraggebers nach Einlangen der Angebote ohnehin wieder gegen null, sodass sich wiederum die Sinnfrage für diese EuGH-Judikatur stellt.
Der Praxistipp
Als Bieter hat man, wenn man befürchtet, dass der Auftraggeber derartige nachträgliche Bewertungsmaßstäbe einziehen könnte, zumindest die Möglichkeit, dem Auftraggeber die Frage zu stellen, ob er eine solche Vorgangsweise ausschließen kann. Wenn die Antwort nicht zufriedenstellend ist, kann man nur mehr anbieten und hoffen, dass man aus der Angebotsbewertung und nachfolgenden Nachprüfungsverfahren erfolgreich hervorgeht.
Jeder Auftraggeber wäre gut beraten, auf diese vom EuGH eingeräumte Möglichkeit zu verzichten. Erstens lädt dies (zumindest) den zweitgereihten Bieter zu Anfechtung einer Zuschlagsentscheidung ein. Zweitens könnte, wenn die nachträglichen Bewertungsmaßstäbe bei Anfechtung der Zuschlagsentscheidung von der Vergabekontrolle für unzulässig gehalten werden, der zwingende Widerruf des gesamten Vergabeverfahrens die Folge ist. Drittens leidet das Vergaberecht ohnehin schon unter mangelnder Akzeptanz von allen Marktseiten, sodass zusätzliche Gerüchte einer als „manipuliert“ betrachteten Bestangebotsermittlung vermieden werden sollten.