Wie viele Angebote darf ein Bieter legen?

Zulässige Anzahl der Angebote: Aktuell liegen recht eindeutige Aussagen der Judikatur dazu vor.

 

Nach einer spontanen Antwort gefragt, gehen hier die Meinungen auseinander, wie viele Angebote ein Bieter legen darf. Die Judikatur war sich auch nicht immer einig, derzeit allerdings liegen recht eindeutige Aussagen vor.

Gesetzliche Bestimmungen
Das Bundesvergabegesetz 2018 (BVergG) enthält keine eindeutige Regelung. Klar ist noch, dass bei Zulassung von Alternativ-, Abänderungs- oder Variantenangeboten mehrere Angebote gelegt werden dürfen. Das entspricht dem Sinn und Zweck dieser Möglichkeiten, denn wenn der Auftraggeber diese Formen von Angeboten zulässt, will er ja gerade inhaltlich unterschiedliche Angebote erhalten.

Wenn allerdings all dies nicht zulässig ist, lässt das BVergG die eingangs gestellte Frage offen. Zwar könnte man die Definition des Wortes „Angebot“ in § 2 Z 3 BVergG, dass ein Angebot die Erklärung des Bieters eine „bestimmten Leistung“ enthalten muss, noch so interpretieren, dass jeder Bieter nur ein Angebot legen darf. Aber diese Definition bezieht sich nur auf das Wort „Angebot“ in der Einzahl, sodass daraus höchstens hervorgeht, dass jedes Angebot für sich „bestimmt“ (also eindeutig) sein muss. Ob ein Bieter mehrere Angebote legen darf, ist daraus noch nicht abzuleiten.

Beachtung der Ausschreibung
In der Praxis ist die genaue Beachtung der Ausschreibung wesentlich, da diese bei der Angebotslegung einzuhalten ist (§ 125 Abs. 1 bzw. § 292 Abs. 1 BVergG).

Wenn eine (möglicherweise) gesetzwidrige Ausschreibungsbestimmung nicht rechtzeitig – also jedenfalls vor Angebotslegung (siehe § 343 BVergG; die Landesvergaberechtsschutzgesetze enthalten gleichartige Bestimmungen) – bei der zuständigen Vergabekontrollbehörde angefochten wird, wird sie außerdem grundsätzlich „bestandsfest“, sodass auch solche Ausschreibungsbestimmungen bei der Angebotslegung eingehalten werden müssen.

Tatsächlich beinhalten Ausschreibungen immer wieder Vorgaben für die Zahl der (Alternativ-, Abänderungs-, Varianten-, Haupt-) Angebote je Bieter, mit sehr unterschiedlichem individuellem Inhalt. Es ist jedem Bieter anzuraten, dies nicht zu ignorieren.

Die Judikatur
Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) hat in seiner Entscheidung vom 27. 2. 2018, Ra 2016/04/0103, klargestellt, wie er das BVergG in dieser Hinsicht interpretiert:

Mehrere Angebote je Bieter sind zulässig, wenn sie einen bewertungsrelevanten Unterschied aufweisen. Der Unterschied muss daher in jenen Inhalten bestehen, die anhand der Zuschlagskriterien bewertet werden. Ausgenommen davon ist der Preis (der ja auch ein Zuschlagskriterium ist), denn ausschließlich im Preis unterschiedliche Mehrfachangebote je Bieter sind unzulässig. Im Ausgangsfall hatte ein Bieter zwei technisch unterschiedliche Angebote gelegt, und diese technischen Inhalte wurden mit einem qualitativen Zuschlagskriterium bewertet. Die zwei Angebote waren also zulässig.

Ganz verständlich ist die Entscheidung allerdings nicht. Einerseits ist grundsätzlich nicht überzeugend, warum zwischen dem Preis und den anderen Zuschlagskriterien unterschieden wird. Andererseits begründet der VwGH seine Sichtweise mit älterer Judikatur, in der er gesagt hat, dass nur preislich unterschiedliche Angebote nicht zulässig wären, weil der Bieter versuchen könnte, je nach Ergebnis der Angebotsöffnung sein niedrigstes Angebot entweder ausscheiden zu lassen oder nicht. Auch dabei ist aber nicht ganz logisch, warum das nur bei preislich unterschiedlichen Angeboten eine Gefahr darstellen könnte, nicht aber bei Angeboten, die sich (auch) hinsichtlich anderer Zuschlagskriterien unterscheiden.

Außerdem besteht dieses „Problem“ – wenn man die Möglichkeit eines Bieters, willkürlich eines seiner Angebote ausscheiden zu lassen, überhaupt als rechtlich relevantes Problem ansieht – auch bei Alternativ-, Abänderungs- und Variantenangeboten, die deshalb ja auch nicht unzulässig werden.

Jedoch – vorläufig zumindest – ist diese VwGH-Judikatur relevant, aber wieder unter Beachtung der Ausschreibungsbestimmungen, denn: Eine „bestandsfeste“ Ausschreibung ist auch dann einzuhalten, wenn sie der höchstgerichtlichen Judikatur widerspricht.

Quelle:
Gastkommentar RA Mag. Thomas Kurz: Die zulässige Anzahl der Angebote, in: Österreichische Bauzeitung (2019), online unter: https://www.bauforum.at/bauzeitung/die-zulaessige-anzahl-der-angebote-184857, 20.08.2019

 


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